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www.iplacex.cl ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS UNIDAD Nº I Introducción a las Compras Públicas.

www.iplacex.cl 2 Introducción Ya se sabe que el proceso de compras públicas permite cubrir los requerimientos del Estado respecto de los bienes y servicios que satisfagan sus necesidades públicas, para cumplir su mandato general de preservar el bien común. Además, que dicho proceso es un procedimiento administrativo que regula un acto jurídico de carácter público, bilateral y oneroso, estableciendo a su vez, los derechos y obligaciones entre las partes que participen del procedimiento. En Chile, las compras públicas se basan en los principios de libre concurrencia de oferentes, igualdad, transparencia y probidad y se rigen, de manera general, por la Ley 19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, más conocida como Ley de Compras, y su reglamento, aprobado en 2004, mediante el Decreto 250. Esto último, consecuente con la estructura normativa del país, en la cual gran parte de las materias se regulan en cuerpos reglamentarios o administrativos que otorgan una mayor flexibilidad para incorporar cambios. No obstante, cuando las instituciones del Estado proceden a la compra de bienes o servicios o, en particular, al elaborar el Manual de Adquisiciones que les instruye la Ley de Compras, consideran un marco legal más amplio que incluye, además de las propias, otras normativas y otros instrumentos que estipulan principios generales e institucionalidad que agregan sustento al sistema de compras. El principal objetivo de este marco normativo más amplio, y que se alinea con los valores públicos que se quieren promover y preservar, es contribuir a la eficacia y transparencia de la gestión pública en la adquisición de bienes y servicios, junto con mejorar las capacidades de compra de los organismos públicos. Esta segunda parte de la Unidad Temática I, está precisamente enfocada en el estudio de importantes normativas que se relacionan con la Ley de Compras y se enmarcan en el propósito antes dicho. Así, se hará una revisión de la Ley sobre Probidad, de la Ley de Transparencia, de la Ley de Procedimiento Administrativo, de la Ley de Lobby, además de examinar el rol de las instituciones de control como ser la Contraloría General de la República y el Tribunal de Contratación Pública. Por tanto, al final de esta segunda parte, se habrán completado los contenidos bases del ámbito legal, quedando en condiciones de conocer la normativa relacionada con las compras públicas en un marco más amplio y recrear su aplicación en el contexto de los valores públicos que integra y promueve. SEMANA 2.

www.iplacex.cl 3 Ideas Fuerza • El sistema de compras públicas que opera en Chile puede ser entendido como el conjunto de normas, organismos públicos, prácticas y objetivos que cubre la Ley 19.886, de 2003, o Ley de Compras, y su reglamento, que se complementa con otras normativas a fin contribuir a la eficacia y transparencia de la gestión pública en la adquisición de bienes y servicios. • Entre otras, las normativas que se relacionan con la Ley de Compras son la Ley sobre Probidad, la Ley de Transparencia, la Ley de Procedimiento Administrativo y la Ley de Lobby. • La Ley sobre Probidad establece las autoridades públicas que deben enajenar su participación en la propiedad de empresas proveedoras del Estado a fin de procurar evitar posibles conflictos de interés de los altos cargos de la Administración del Estado en la contratación de bienes o servicios con el mismo Estado. • El principio de probidad en la función pública consiste en observar una conducta funcionaria intachable, un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular. • La Ley de Transparencia regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información. • La Ley de Procedimientos Administrativos precisa y regula las etapas del proceso administrativo, establece plazos a fin de fijar un límite a las distintas etapas o a los diferentes trámites por los que pasa un acto administrativo, a fin de agilizarlos; todo ello, dentro de márgenes en donde la actuación de la Administración del Estado no se vea impedida. • La Ley de Lobby regula la publicidad en la actividad de lobby y demás gestiones que representen intereses particulares, con el objeto de fortalecer la transparencia y probidad en las relaciones con los órganos del Estado..

www.iplacex.cl 4 Desarrollo 2. NORMATIVA RELACIONADA (A LA LEY 19.886) El sistema de compras públicas que opera en Chile puede ser entendido como el conjunto de normas, organismos públicos, prácticas y objetivos que cubre la Ley 19.886, de 2003, y su reglamento (Decreto 250, de 2004). Dicho sistema de compras ha sido sometido a diversas evaluaciones, tanto nacionales como internacionales, y en la que da cuenta Chile Compra (2017), respecto del pilar Marco Legal, Regulatorio y de Política, destaca varias de sus fortalezas que es relevante conocer: El marco legal cumple cabalmente con disponer procedimientos de adquisiciones que proporcionan un rango apropiado de opciones para asegurar el valor por el dinero, la equidad, la transparencia, la proporcionalidad y la integridad. La normativa establece criterios claros para resguardar la objetividad de los procesos de evaluación de ofertas, permitiendo el uso de criterios relacionados con el precio y no relacionados con él, considerando el costo de todo el ciclo de vida del producto. El reglamento de la ley de compras tiene disposiciones especiales para regular los servicios de consultorías otorgando una importancia adecuada a la calidad. El ordenamiento legal ha adoptado la legislación especializada que rige la selección y adjudicación de los contratos de concesión y otras formas de alianzas público-privadas que en general recoge los principios propios de la contratación pública. La normativa de compras públicas proviene de fuentes claras y se organiza en forma jerárquica por lo que su precedencia está claramente establecida. Lo anterior, permite un fácil acceso y comprensión de sus disposiciones. El sistema de contratación pública asegura el acceso a personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sin discriminaciones de ningún tipo. En este sentido, las inhabilidades para participar de las propuestas públicas sólo pueden estar fundadas en las causales que la ley expresamente ha consagrado, sin poder establecerse limitaciones por la vía administrativa. ACTIVIDAD DE REFLEXIÓN Además de la normativa que regula el proceso de compra (Ley 19.886) y su reglamento, ¿Qué otra normativa de aquellas que son frecuente de escuchar en el ámbito de la Administración Pública estima usted que se relaciona con dicha ley?.

www.iplacex.cl 5 Ahora bien, cuando las instituciones del Estado elaboran el Manual de Adquisiciones que les instruye la ley, amplían este marco legal incluyendo, además de las propias, otras normativas y otros instrumentos que establecen principios generales e institucionalidad que añaden sustento al sistema de compras. Entre ellas cabe destacar: Ley 19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios o Ley de Compras y sus modificaciones. Decreto 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de la Ley 19.886 y sus modificaciones. DFL1-9.653, de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Ley 19.880, de 2003, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Ley 20.730, de 2014, que regula el Lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios. Ley 20.880, de 2016, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses. Ley 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública – Ley de Transparencia. Ley 19.799, de 2002, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma. Ley de Presupuesto del Sector Público que se dicta cada año. Resolución 7, de 2019, de la Contraloría General de la República que fija normas sobre exención del trámite de Toma de Razón. Normas e instrucciones para la ejecución del presupuesto y sobre materias específicas, sancionadas por Resolución y/o Circular del Ministerio de Hacienda, documentos los cuales son prácticos y dictados año a año, en virtud a los contenidos que incorpore la Ley de Presupuesto. Políticas y condiciones de uso de la plataforma transaccional Mercado Público (www.mercadopublico.cl), que la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra) emite para uniformar la operatoria en dicha plataforma. Directivas de la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra). En lo que sigue, se analizarán algunas de las normativas mencionadas. 2.1. Ley de Probidad y Transparencia Al hacer referencia a los conceptos de probidad y transparencia en los actos de la Administración del Estado, se suele relacionarlos con una concepción moderna de la gestión pública o de cómo el Estado debe relacionarse con sus ciudadanos. No obstante, al indagar acerca del surgimiento del gobierno democrático y de la política en la antigua Grecia, es posible apreciar que filósofos como Aristóteles ponían en el centro de la acción pública el concepto de ética, asumiendo este como la búsqueda de la virtud por el bien común como contraparte al bien o interés particular. Si bien los conceptos de probidad y transparencia no.

www.iplacex.cl 6 son mencionados de manera explícita por los autores clásicos, se colige que estos están implícitos dentro del concepto de ética pública que promovían. La probidad, como principio, aparece en importantes cuerpos normativos, al igual que el de transparencia. En la Constitución Política de Chile, artículo 8°, se declara que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Ya se vio que, tanto en la Ley 19.886 (Ley de Compras), como en su reglamento, se consagran diversas disposiciones tendientes a resguardar el principio de probidad y el interés general que debe predominar en las contrataciones reguladas por ellos. Por su parte la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), establece que “La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública….” (artículo 3°, inciso segundo). Esta misma ley establece que “Los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan” (artículo 13°, inciso primero). Y en el inciso segundo se encarga de precisar que “La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella”. Por su parte la Ley 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, en adelante, “Ley sobre Probidad”, señala que “Todo aquel que desempeñe funciones públicas, cualquiera sea la calidad jurídica en que lo haga, deberá ejercerlas en conformidad con lo dispuesto en la Constitución y las leyes, con estricto apego al principio de probidad” (artículo 2°, inciso primero). Y advierte que “La inobservancia del principio de probidad acarreará las responsabilidades y sanciones que determine la Constitución o las leyes, según corresponda” (inciso segundo). Ahora bien, ¿En qué consiste el principio de probidad? El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, asocia el término probidad con “honradez” y el Diccionario Panhispánico la define como “honradez, integridad y rectitud en el actuar”. Tanto la LOCBGAE (artículo 52°, inciso segundo) como la Ley sobre Probidad (artículo 1°, inciso segundo) establecen que:.

www.iplacex.cl 7 Al analizar esta definición, se pueden revisan brevemente las distintas partes que la integran (Servicio Civil, 2008): Observar una conducta funcionaria intachable: Esto significa que las actuaciones de los servidores públicos deben adecuarse completamente a los deberes que les fija la ley y constituir un testimonio de ética pública ante la comunidad. Desempeñar honesta y lealmente la función o cargo: Quien trabaja para el Estado desarrolla tareas que justifican su existencia y, a la vez, contribuye al logro del bien común y, por lo tanto, debe actuar de manera recta y comprometida, desarrollando una gestión no sólo honesta, también eficiente y eficaz. El compromiso no es con el gobierno de turno, sino que con los valores y principios de la Constitución y las leyes y, especialmente, con las tareas que realiza y con los derechos esenciales de las personas. Darle preeminencia al interés general sobre el particular: La Carta Fundamental dispone que el Estado está al servicio de las personas y no al revés; en ese contexto, los funcionarios públicos deben tener presente que el logro del bien común supone que los intereses particulares deben conjugarse con el interés general que, finalmente, es el interés de todos. Así, el desafío de los servidores públicos se traduce en adoptar decisiones en función del interés general, y no de intereses particulares que lo aparten de aquél. En el mismo marco de probidad y transparencia, la LOCBGAE, se encarga de precisar que “El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley” (artículo 53°). La Ley sobre Probidad complementa lo anterior al señalar que “Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias” (artículo 1°, inciso tercero). El principio de probidad en la función pública consiste en observar una conducta funcionaria intachable, un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular..

www.iplacex.cl 8 Asimismo, para el debido cumplimiento del principio de probidad, la Ley sobre Probidad en comento, determina las autoridades y funcionarios públicos que deberán realizar una declaración de intereses y patrimonio en forma pública, en los casos y condiciones que señala. Dicha declaración deberá comprender los bienes del cónyuge siempre que estén casados bajo el régimen de sociedad conyugal, y los del conviviente civil del declarante, siempre que hayan pactado régimen de comunidad de bienes (artículo 8º, inciso primero). Además, se precisa que, “si el declarante está casado bajo cualquier otro régimen o si es conviviente civil sujeto a un régimen de separación de bienes, dicha declaración será voluntaria respecto de los bienes de dicho cónyuge o conviviente, y deberá tener el consentimiento de éste” (inciso segundo). Lo estipulado en la Ley sobre Probidad, se relaciona con muchos de los aspectos que establece la Ley de Compras y su reglamento. Por destacar algunos, se vincula directamente con los establecido en el inciso sexto del artículo 4° de la Ley de Compras, donde se indica que ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por vínculos de parentesco ni con sociedades donde estos tengan participación, como se vio anteriormente. Así también, con lo establecido en el inciso cuarto del artículo 37° del reglamento de la Ley de Compras, donde se señala que “Los miembros de la comisión evaluadora, si existiera, no podrán tener conflictos de intereses con los Oferentes, de conformidad con la normativa vigente al momento de la evaluación”. Otra normativa importante, que complementa la Ley sobre Probidad y se relaciona con la Ley de Compras, es la Ley 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública, más conocida como Ley de Transparencia. PARA REFLEXIONAR Después de leer todas las disposiciones que establece la Ley 20.880, de 2016, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, accediendo al enlace: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1086062 Desde su perspectiva ¿Cuáles serían las que más se vinculan con lo que dispone la Ley de Compras y su reglamento?.

www.iplacex.cl 9 Dicha ley, según se especifica en su artículo 1°, “regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información”. Sus disposiciones son aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. En particular, especifica que la Contraloría General de la República y el Banco Central deberán ajustarse a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que digan relación con los asuntos a que se refiere el artículo 1°, antes ya expuesto. De forma similar, en el caso de las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, también se les aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señala. Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el ya referido artículo 1º (artículo 2°). La Ley de Transparencia consigna que las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, deberán dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública (artículo 4°, inciso primero). ¿En qué consiste el Principio de Transparencia? La misma ley establece que (artículo 4°, inciso segundo): La ley en comento es enfática al señalar que, en virtud del mencionado principio, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece y las previstas en otras leyes de quórum calificado. También precisa que es pública la información El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración del Estado, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley..

www.iplacex.cl 10 elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones que señala (artículo 5°). La Ley de Trasparencia especifica los antecedentes que los órganos de la Administración del Estado, sometidos a la aplicación de esta ley, deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos. Además, se encarga de precisar que tales antecedentes deber ser actualizados, al menos, una vez al mes (artículo 7°). Entre estos, y que dice directa relación con la Ley de Compras, “las contrataciones para el suministro de bienes muebles, ……… con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso” (letra e). Además, establece que, en el caso de la información indicada en la letra e), “tratándose de adquisiciones y contrataciones sometidas al Sistema de Compras Públicas, cada institución incluirá, en su medio electrónico institucional, un vínculo al portal de compras públicas, a través del cual deberá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo servicio u organismo” (artículo 7°, letra m, párrafo tercero). También, esta ley, se encarga de precisar que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece e indica que el acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales (artículo 10°). Por último, comentar que esta ley crea el Consejo para la Transparencia, como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio (artículo 31°) y le asigna como objetivo (artículo 32°): Objetivo del Consejo para la Transparencia: “promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información”.

www.iplacex.cl 11 2.2. Ley de Procedimiento Administrativo Ley 19.880, de 2003, establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. La Ley de Procedimientos Administrativos tuvo su origen en la premisa que la Administración del Estado no siempre responde en forma oportuna a los requerimientos propios de una sociedad en permanente cambio y con nuevas condiciones de agilidad y competitividad informática. Dicha falta de celeridad estaría dada, entre otras razones, por procedimientos administrativos lentos, en razón de plazos excesivos o indeterminados que evidencian una falta de adecuación entre demandas y respuestas oportunas que pueden traer como consecuencia que las iniciativas no se ejecuten, junto con originar desaliento o frustración y la pérdida de puestos de trabajo, de impulso económico e ingresos fiscales. Lo anterior, entre otras varias razones, hizo ver la necesidad de imponer medidas de celeridad a la Administración del Estado, sin sacrificar la calidad o el estándar de sus prestaciones, ni la seriedad y consistencia de sus actuaciones. Además, entre las causas que justica esta ley, es que, antes de ella, existían en la legislación múltiples procedimientos administrativos, algunos con regulación de rango legal y otros tantos, fundamentalmente, del funcionamiento cotidiano de la administración, sin dicha regulación, encontrándose sometidos a las prácticas y doctrinas de cada servicio público, con la consiguiente inseguridad para el ciudadano; no obstante aquello, era posible observar en ellos los principios que se consideran integrantes de todo procedimiento administrativo. PARA REFLEXIONAR La Ley de Transparencia reconoce un conjunto de principios que se relacionan con el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado. Acceda a la mencionada ley en el enlace: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=276363 Desde su perspectiva ¿Cuáles de esos principios se vinculan más directamente con el proceso de compras o adquisiciones que regula la Ley de Compras? ¿Qué otros planteamientos de la Ley de Transparencia se relacionan con la regulación que establece la Ley de Compras?.

www.iplacex.cl 12 Así, a grosso modo, esta ley vino a precisar y regular las etapas del proceso administrativo, a establecer plazos con la finalidad de fijar un límite a las distintas etapas o a los diferentes trámites por los que pasa un acto administrativo, a objeto de agilizarlos, dentro de márgenes en donde la actuación de la Administración del Estado no se vea impedida. Además, buscó uniformar y estandarizar la forma en que se deben expedir los actos, apuntado, especialmente, a aquellos procedimientos sin regulación, sujetos por entero a la discrecionalidad de la administración y sin conocimiento o participación de los ciudadanos. Lo anterior queda confirmado en el artículo 1° de la Ley de Procedimiento Administrativo, al precisar que “establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado”. También aclara que, en caso de que otras leyes establezcan procedimientos administrativos especiales, esta ley se aplicará con carácter de supletoria. Su ámbito de aplicación incluye a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se aplicarán a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades (artículo 2°). Señala que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos y define lo que se entiende por estos (artículo 3°): Los actos administrativos pueden tomar la forma de decretos supremos y resoluciones. Acto administrativo: son las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Decreto Supremo •El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia Resolución •Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración del Estado en el ejercicio de sus competencias..

www.iplacex.cl 13 La ley en comento establece que el procedimiento administrativo estará sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad, y desarrolla cada uno de ellos. Si bien esta ley, entre otros varios aspectos, se relaciona con la Ley de Compras en cuanto a la forma y los plazos de los actos administrativos vinculados a las compras, también lo hace a través de algunos principios como el de imparcialidad, el cual refiere a que la Administración del Estado “debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte” (artículo 11°). Así también, el principio de abstención que plantea que las autoridades y los funcionarios de la Administración del Estado en quienes se den algunas de las circunstancias que la misma ley establece, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. Ente las circunstancias figuran el tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado, o tener parentesco de consanguinidad o amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los interesados y otras personas que tengan intervención en el procedimiento. 2.3. Ley de Lobby La Ley 20.730, de 2014, regula el Lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios. Más específicamente, esta ley regula la publicidad en la actividad de lobby y demás gestiones que representen intereses particulares, con el objeto de fortalecer la transparencia y probidad en las relaciones con los órganos del Estado (artículo 1°). ¿Qué es el Lobby? La ley en comento lo define como se entenderá para los efectos de la misma: Para leer todas las disposiciones de la Ley 19.880, de 2003, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, puede acceder al enlace: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=210676.

www.iplacex.cl 14 Esclarece también que la definición “incluye los esfuerzos específicos para influir en el proceso de toma de decisiones públicas y cambios en las políticas, planes o programas, en discusión o en desarrollo, o sobre cualquier medida implementada o materia que deba ser resuelta por el funcionario, la autoridad o el organismo público correspondiente, o bien para evitar tales decisiones, cambios y medidas” (artículo 1°, numeral 1, segundo párrafo). Los sujetos pasivos que precisa esta ley abarcan a los ministros, subsecretarios, jefes de servicios, los directores regionales de los servicios públicos, los delegados presidenciales regionales, los delegados presidenciales provinciales, los gobernadores regionales, los secretarios regionales ministeriales y los embajadores (artículo 3°, inciso primero). También son sujetos pasivos los consejeros regionales, los alcaldes, los concejales, los secretarios ejecutivos de los consejos regionales, los directores de obras municipales y los secretarios municipales; el Contralor General y el Subcontralor General; el Presidente, el Vicepresidente y los consejeros del Banco Central; los Comandantes en Jefe, el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, el General Director de Carabineros de Chile, el Jefe y Subjefe del Estado Mayor Conjunto y los encargados de las adquisiciones de las respectivas instituciones; los diputados, los senadores, el Secretario General y el Prosecretario de la Cámara de Diputados, el Secretario General y el Prosecretario Tesorero del Senado, y los asesores legislativos que indique anualmente cada parlamentario; el Fiscal Nacional y los fiscales regionales del Ministerio Público; los consejeros del Consejo de Defensa del Estado, del Consejo Directivo del Servicio Electoral, del Consejo para la Transparencia, del Consejo de Alta Dirección Pública, del Consejo Nacional de Televisión, del Instituto Nacional de Derechos Humanos; y el director de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, entre otros. Asimismo, establece que también estarán sujetos a las obligaciones que esta ley indica, cualquiera sea su forma de contratación, los jefes de gabinete de las personas individualizadas como sujetos pasivos en el primer párrafo del cuadro anterior, si los tuvieren; así como las personas que, en razón de su función o cargo, tengan atribuciones decisorias relevantes o influyan decisivamente en quienes tengan dichas atribuciones, y reciban por ello regularmente una remuneración (artículo 3°, inciso segundo). Además de definir el Lobby, esta ley señala lo que se debe entender por gestión de interés particular (artículo 2°, numeral 2): Lobby: Es aquella gestión o actividad remunerada, ejercida por personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier interés particular, para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar los sujetos pasivos (que indica la propia Ley de Lobby)..

www.iplacex.cl 15 También describe lo que se entiende por interés particular y lobbista (artículo 2°, numeral 4 y 5, respectivamente): La Ley de Lobby especifica las actividades reguladas por esta ley y que son conducentes a obtener determinadas decisiones. Entre estas, cabe mencionar una que se relaciona con lo que norma la Ley de Compras y es “La celebración, modificación o terminación a cualquier título, de contratos que realicen los sujetos pasivos señalados en esta ley y que sean necesarios para su funcionamiento” (artículo 5°, numeral 3). La ley en comento, crea un conjunto de registros de agenda pública en los que deberá incorporarse la información relacionada con las audiencias y reuniones sostenidas y que tengan por objeto el lobby o la gestión de intereses particulares respecto de las decisiones reguladas por esta misma ley; los viajes realizados por alguno de los sujetos pasivos, en el ejercicio de sus funciones; y los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la Gestión de interés particular: Es aquella gestión o actividad ejercida por personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier interés particular, para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar los sujetos pasivos. Interés particular: Cualquier propósito o beneficio, sean o no de carácter económico, de una persona natural o jurídica, chilena o extranjera, o de una asociación o entidad determinada. Lobbista: La persona natural o jurídica, chilena o extranjera, remunerada, que realiza lobby. Si no media remuneración se denominará gestor de intereses particulares, sean éstos individuales o colectivos..

www.iplacex.cl 16 costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación, que reciban los sujetos pasivos, con ocasión del ejercicio de sus funciones. 2.4. Instituciones de Control: Contraloría General de la República, Tribunal de Contratación Pública. La Contraloría General de la República (CGR) es un órgano superior de fiscalización de la Administración del Estado, que está contemplado en la Constitución Política (artículos 98° y 99°) y es autónomo respecto del Poder Ejecutivo y de los demás órganos públicos. La Ley de Organización y Atribuciones de la CGR, en su artículo 1°, proporciona una visión amplia respecto de su objetivo, funciones y alcance. Parte precisando que dicho organismo es independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado y su objetivo es fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y PARA REFLEXIONAR Desde su perspectiva y con base en lo contenidos anteriores, la lectura de la Ley de Lobby y sus vivencias o las de personas cercanas, ¿Estima usted que la Ley de Lobby cumple plenamente su cometido y aporta a la transparencia y la probidad? Justifíquese su reflexión. Para leer todas las diposiciones de la Ley 20.730, de 2014, que regula el Lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios, puede acceder al enlace: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1060115.

www.iplacex.cl 17 desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención. En relación al control, el preventivo de juridicidad se efectúa a través del trámite constitucional de la toma de razón, por el cual la Contraloría verifica la constitucionalidad y la legalidad de los decretos y resoluciones que deben ser tramitados ante ella y de los decretos con fuerza de ley que dicta el Presidente de la República. Existen actos administrativos exentos de toma de razón que deben ser remitidos para su registro o anotación material. En el caso de los contratos asociados a compras de suministros, estos son respaldados por resoluciones emitidas por la autoridad administrativa superior del servicio y, cuando corresponde, sometidas a toma de razón por parte de la CGR. En el sitio web de la CGR (https://www.contraloria.cl/web/cgr/# ) es posible consultar los dictámenes asociados a consultas sobre el proceso de compra realizadas por distintos organismos públicos. El Tribunal de Contratación Pública (TCP) se enmarca dentro del proceso de modernización del Estado de Chile y fue creado por la Ley de Compras (artículo 22°), con asiento en Santiago. Es un órgano jurisdiccional especial, independiente de los órganos de la Administración del Estado, que debe fallar conforme a derecho y está sometido a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, aunque no forma parte del Poder Judicial. El TCP estará integrado por tres abogados designados por el Presidente de la República, con sus respectivos suplentes, a partir de propuestas en terna hechas por la Corte Suprema. Sus integrantes pueden permanecer en el ejercicio de sus cargos por un plazo de cinco años, pudiendo ser nuevamente designados, de la misma forma antes señalada. Es presidido por uno de sus miembros, elegido por sus integrantes cada dos años. Junto con su creación, la Ley de Compras estableció que la Dirección de Compras y Contratación Pública es el organismo que debe proveer la infraestructura, el apoyo técnico y los recursos humanos y materiales necesarios para el adecuado funcionamiento del TCP. Para leer todas las diposiciones de la Ley de Organización y Atribuciones de la CGR, puede acceder al enlace: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=18995 También, se puede ingresar al sitio web de la institución, en el enlace: https://www.contraloria.cl/web/cgr/#.

www.iplacex.cl 18 En relación al alcance y competencia del TCP, la misma ley que lo creó establece que (artículo 24°): Cabe destacar que: La acción de impugnación procede contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive (artículo 24, inciso segundo). Así, los actos posteriores, como la ejecución del contrato, quedan sujetos a la resolución de los tribunales comunes. Así también, que la competencia del TCP se extiende aun respecto de los contratos excluidos de su ámbito, como la ejecución y concesión de obras públicas. En relación al procedimiento, los reclamos que consideren interponer las partes deberán adoptar la forma de una demanda y ser presentados con patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión dentro del plazo fatal de diez días hábiles, contado desde que el afectado haya tenido conocimiento del acto u omisión que se impugna por ser contrario a derecho o desde su publicación. Debe presentarse directamente ante el TCP; sin embargo, cuando el domicilio del interesado se encuentre fuera de la cuidad de asiento del TCP, puede presentarse por medio de las Intendencias Regionales o Gobernaciones Provinciales respectivas. En este caso, el Intendente o Gobernador, según corresponda, debe remitirla al TCP el mismo día, o a más tardar el día hábil siguiente, contando desde su recepción (artículo 24°, inciso cuatro). Esto último debe adecuarse a las nuevas estructuras que se ponen en funcionamiento con la entrada en vigencia de los gobernadores regionales, electos por la ciudadanía, y las delegaciones presidenciales. En síntesis, el procedimiento comprende: El TCP es competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley..

www.iplacex.cl 19 Figura 1: Etapas del procedimiento de impugnación Fuente: Elaboración propia DEMANDA La demanda mediante la cual se ejerce la acción de impugnación puede ser interpuesta por toda persona natural o jurídica que tenga un interés actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratación (artículo 24°, inciso tercero). La demanda debe contener la mención de los hechos que constituyen el acto u omisión ilegal o arbitraria, la identificación de las normas legales o reglamentarias que le sirven de fundamento, y las peticiones concretas que se someten al conocimiento del TCP. ADMISIBILIDAD El TCP puede declarar inadmisible la impugnación que no cumpla con los requisitos señalados; de darse esta situación, el demandante tiene cinco días, contados desde la notificación de la inadmisibilidad, para corregir la impugnación. DISCUSIÓN Acogida a tramitación la impugnación, el TCP debe oficiar al organismo público respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda interpuesta, para que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contando desde la recepción del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnación y sobre las demás materias que le consulte el TCP (artículo 25, inciso primero). El TCP puede decretar, por resolución fundada, la suspensión del procedimiento administrativo en el que recae la acción de impugnación (artículo 25, inciso segundo). Recibido el informe o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles indicado, sin que el organismo público haya informado, el TCP debe examinar los autos. Si estima que hay o puede haber controversia, sobre algún hecho substancial y pertinente, debe recibir la causa a prueba y fijar, en la misma resolución, los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deba recaer (artículo 25, inciso tercero). PRUEBA Desde que dicha resolución haya sido notificada a todas las partes, se abre un término probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deben rendirse todas las probanzas que se soliciten. Si se ofrece prueba testimonial, debe acompañarse la lista de testigos dentro de los dos primeros días hábiles del término probatorio. El TCP designará a uno de sus integrantes para la recepción de esta prueba (artículo 25, inciso cuarto). La demanda (acción de inpugnación) La declaración de admisibilidad Discusión Prueba Sentencia.

www.iplacex.cl 20 A partir de la recepción de la causa a prueba, el TCP puede decretar de oficio para mejor resolver, cualquiera de las medidas a que se refiere el artículo 159 del Código de Procesamiento Civil u otras diligencias encaminadas a comprobar los hechos controvertidos. Estas medidas deberán cumplirse en el plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha de la resolución que las ordena. En todo caso, deben ser decretadas y cumplidas con anterioridad al vencimiento del término para dictar sentencia (artículo 25, inciso seis). SENTENCIA Vencido el término probatorio, el Tribunal debe citar a las partes a oír sentencia. Efectuada esta citación, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género (artículo 25, inciso cinco). En la sentencia definitiva, que se notifica por cédula, el TCP debe pronunciarse sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisión impugnado y ordenar, en su caso, las medidas que sean necesarias para reestablecer el imperio del derecho (artículo 26°, inciso primero). La sentencia debe dictarse en el plazo de diez días hábiles contados desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia (artículo 25°, inciso ocho). La parte agraviada con esta resolución puede, dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde su notificación, presentar ante el TCP recurso de reclamación, el que será conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago. La reclamación se concede en el solo efecto devolutivo (artículo 26°, inciso segundo); en términos simples, esto significa que solo aquello que ha sido apelado va a la mencionada Corte, mientras tanto lo demás continúa su trámite. La reclamación se verá en cuenta, sin oír alegatos, salvo que la Corte de Apelaciones de Santiago así lo acuerde, a solicitud de cualquiera de las partes. En este caso, la causa será agregada en forma extraordinaria a la tabla (artículo 26°, inciso tercero). La resolución que falle el recurso de reclamación deberá pronunciarse, a más tardar, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que la causa se haya visto en cuenta o haya quedado en acuerdo. En su contra no procederá recurso alguno (artículo 26°, inciso cuarto)..

www.iplacex.cl 21 Conclusión En Chile, las compras públicas se rigen, de manera general, por la Ley 19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, más conocida como Ley de Compras, y su reglamento, y se basan en los principios de libre concurrencia de oferentes, igualdad, transparencia y probidad. Este marco normativo básico se vincula con otras normativas y otros instrumentos que estipulan principios generales e institucionalidad que agregan sustento al sistema de compras y que, en conjunto e integradamente, promueven los valores públicos que se quieren preservar y contribuyen a la eficacia y transparencia de la gestión pública en la adquisición de bienes y servicios, junto con mejorar las capacidades de compra de los organismos públicos. En relación a normativas de primer nivel, este marco ampliado con leyes que se relacionan con la Ley de Compras, abarca la Ley sobre Probidad, la Ley de Transparencia, la Ley de Procedimiento Administrativo y la Ley de Lobby. La Ley sobre Probidad, norma la declaración de intereses y patrimonios de altos funcionarios públicos y autoridades en los distintos organismos que forman también parte de la Administración del Estado. Los altos funcionarios públicos y autoridades deben declarar sus propiedades, vehículos, cuentas en el extranjero y las de sus familiares directos, entre otras cosas. La Ley de Transparencia, entre sus aportes, establece el acceso a la información pública y crea el Consejo para la Transparencia asignándole el objetivo de promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información; con el surgimiento de esta ley se comienzan a utilizar los conceptos de transparencia activa y transparencia pasiva. La Ley de Procedimiento Administrativo establece motivos para que los funcionarios públicos y autoridades se abstengan de dar pronunciamiento y conocer ciertas materias donde tengan interés o alguna relación; junto con ello, estipula los tiempos de respuesta a solicitudes de información pública. Además, funciona como base para la Ley de Transparencia. La Ley de Lobby establece los procedimientos que deben seguir los gestores de intereses particulares ante autoridades y funcionarios públicos para dar curso a sus solicitudes, lo cual significa un importante avance al tener que dejarse registro y brindar publicidad a actos como reuniones, audiencias y solicitudes de lobbistas que tengan como fin influir en una decisión pública; así también, de los viajes que los funcionarios y autoridades realicen en el ejercicio de sus funciones y de los regalos o presentes que reciben ejerciendo algún cargo público..

www.iplacex.cl 22 Referencias Chile Compra (2017). Evaluación del Sistema de Compras Públicas - Metodología MAPS 2016. Informe Final. Santiago: Dirección Chile Compra. Decreto 2421 (1964). Fija el Texto Refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Publicado en el Diario Oficial el 10 de julio de 1964. Ministerio de Hacienda. Decreto 250 (2004). Reglamento de la Ley 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicio. Publicado en el Diario Oficial el 24 de septiembre de 2004. Ministerio de Hacienda. Decreto 100 (2005). Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de Chile. Publicado en el Diario Oficial el 22 de septiembre de 2005. Ministerio Secretaría General de la Presidencia. DFL 1-DFL1-19653 (2001). Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001. Ministerio Secretaría General de la Presidencia Ley 19880 (2003). Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Publicada en el Diario Oficial el 29 de mayo de 2003. Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Ley 20285 (2008). Sobre Acceso a la Información Pública. Publicada en el Diario Oficial el 20 de agosto de 2008. Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Ley 20730 (2014). Regula el Lobby y las Gestiones que Representen Intereses Particulares Ante las Autoridades y Funcionarios. Publicada en el Diario Oficial el 8 de marzo de 2014. Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Ley 20880 (2016). Sobre Probidad en la función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses. Publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2016. Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Servicio Civil (2008). Manual de Probidad de la Administración del Estado. Chile: Ministerio Secretaría General de la Presidencia..

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